律师：管仲大军叫老流氓，李洋算诽谤吗

本文纯属就事论事，非为某方站台。

作为声称受到的“性骚扰”的“李洋”女士是不是诽谤了“仲大军”先生，我相信大家看了双方各自微博陈述，舆论不可能一边倒支持某一方，并且，如果最终侵权诉讼进入实质性审理，调取的地铁监控或证人证言不给力，“李洋”面对“仲大军”起诉“性骚扰”名誉侵权案，处境可能并不乐观，更何况目前“仲大军”便显示出丰富的法律人脉资源。

首先，“一枚粘人的小妖”发布这一微博消息时直接使用了“流氓老头”、“老流氓”等对人格具有贬损性评价的词汇，并配有“行为人”的图片；事后《仲大军声明》一文中对图片人物进行了回应，承认图片是本人，且记录涉事女性真名为李洋。故，贬损性言论产生于特定行为人之间，主体已然固定。

其次，截止2017年5月31日此时，“一枚粘人的小妖”含“贬损性词汇”的微博转发量大于23781次，使特定范围内人群对“仲大军”先生的社会评价降低，产生了一定的严重性后果。

正如微博中有人给仲大军先生开出的“药方”，可以去法院提起刑事自诉。因为《刑法》第246条规定有“诽谤罪”，系指故意捏造并散布虚构的事实，足以贬损他人人格，破坏他人名誉，情节严重的行为。除严重危害社会秩序和国家利益的案件属于人民检察院公诉案件外，其他一般危害行为属于告诉才处理，“李洋”女士利用微博公告“性骚扰”的行为，显然构不成严重危害社会秩序和国家利益，因此仲大军需要去法院提起刑事自诉。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条中“对网络谣言”的规定，即：（一）捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；和第二条中对行为“情节严重”的规定，即：（一）同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到五千次以上，或者被转发次数达到五百次以上的。

可见，就目前李洋女士微博的状况，似乎仲大军先生有足够理由刑事自诉了，但是，必须客观地说，并不是符合上述两个条件，刑事自诉就能胜诉，还要看李洋使用“流氓老头”等词的主观故意，以及用“流氓老头”这一概括性的形容词能不能涵盖殴打行为，因为根据刑事犯罪构成理论，诽谤犯罪行为的主观方面必须是直接故意，而本案中，李洋的微博公告行为与刑事犯罪中的直接故意诽谤行为还相去甚远。主要表现在：

一、警方对仲大军的行政处罚已经反映出双方因在先的“琐事”发生纠纷，且单方的行政处罚显示系仲大军一方过错，具有违法情节，因此李洋使用“流氓老头”一词形容仲大军，表达心中的愤怒，系事由有因，不能构成“故意捏造并散布虚构的事实”，在主观上李洋没有直接的故意。

二、依汉语 “流氓”的词义，不仅包括“性骚扰”行为，也包括无故殴打他人、为非作歹的行为，因此，即使李洋没有证据证明前置的“性骚扰”行为存在，但违法殴打行为已经客观存在，且系仲大军单方过错，故李洋在不知其姓名时用“流氓老头”来代称，也不可能构成诽谤罪。

三、“一枚粘人的小妖”5月27日发布的微博中描述被殴打前“就觉得这个老头用他的胳膊蹭我得胳膊还有胸部，我本能的往那个妹子那边挪了一下，然后他还追着我蹭”这一细节是否存在，仅是侵犯仲大军以什么原因殴打李洋，并不侵犯他实施殴打李洋的名誉权，而行政处罚显示，殴打是仲大军单方过错。

当然，本文作者建议仲大军最好的选择是提起民事侵权之诉，因为构成刑事犯罪和民事侵权行为的区别在于诽谤罪散布的必须是捏造的虚假的事实。如果散布的是客观存在的事实，虽然有损于他人人格、名誉，但也不能构成诽谤罪，并且刑事自诉对自诉人的举证责任比民事侵权案件中原告所要承担的举证责任要严格得多。在民事侵权领域，名誉权是指公民和法人对于自身属性和价值所获得的社会评价，享有的保护和维护的权利。

《民法总则》第一百一十条第一款规定：自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。

名誉侵权行为，则通常表现为三种情况，即：

一、捏造、散布、传播谣言的行为。即存在虚构事实，行为人一般出于报复或陷害的目的，但又未达到追究刑法诽谤罪的严重程度。

二、公然的贬低、侮辱他人的人格、名誉的行为。这类行为往往行为人所述内容是真实的，但在主观上存在侮辱他人的故意，客观上使用了侮辱性诋毁性或丑化性的言词。

三、暴露他人隐私的行为。即行为人所述的内容涉及他人稳私，是当事人不愿他人或他人不便知道、侵入的信息或个人领域。

从“一枚粘人的小妖”发布微博内容来说，如果仲大军提起否认“性骚扰”这一行为的名誉权之诉，李洋不能证明“性骚扰”事实客观存在，确实需要承担不利的法律后果。

这里有必要谈一谈“性骚扰”案的举证责任问题。按民法一般举证原则，即“谁主张、谁举证”，仲大军提起民事侵权之诉，需要举证证明侵害行为的存在，这个举证责任，在客观上仲大军去公证处做个网页公证就可以证明李洋的侵权行为存在，是不成问题的。问题在于证明“没有性骚扰行为”如何举证？是不是仲大军的举证责任？从相关法学理论研究以及司法个案中我们可以看到，有关“性骚扰”名誉侵权案中对消极事实，即“没有性骚扰行为”，举证责任并不在原告仲大军，因为他根本就没有办法证明这一行为“不存在”。相反，李洋如果主张“存在”“性骚扰行为”，则需要对此进行举证，证明“就觉得这个老头用他的胳膊蹭我得胳膊还有胸部，我本能的往那个妹子那边挪了一下，然后他还追着我蹭，”这一描述的情节为客观真实，否则将会承担败诉的结果。有些人不太理解，为很多女性受到性骚扰时羞于启齿而没有及时保留客观证据鸣不平，但这是此类侵权案件中，综合双方当事人的举证能力而适用举证责任倒置的一种体现，即当案件事实不明时，由被告方承担败诉的结果，因为被告方主张的是一种积极的行为，证明相对容易。基于已有法律专家给仲大军先生作出建议，为求平衡，作者在此也提示一下李洋女士：

1、地铁的监控有可能因为角度的问题不能捕捉到所述的“性骚扰”情节或者因为行为人“蹭”的动作轻微、迅速，而无法拍摄清楚。

2、监控通常是没有声音的，不能还原当时的对话内容。对于监控中显示有疑似“性骚扰”的肢体偶然碰触，除非这一行为反复多次且不合常理，否则难以证明系他人故意实施的“性骚扰”。

3、在此类侵权诉讼中，应尽量寻找证明事件起因经过的目击证人，而不是证实殴打经过的目击证人。因为一旦仲大军诉李洋“性骚扰”侵犯名誉权，其前提是李洋编造“性骚扰”的事实，而不会是否认殴打行为的事实。